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法典在制度文明中的位置 | 法学中国

法典在制度文明中的位置 | 法学中国

2015-02-10 法学中国
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作者:周旺生,北京大学法学院教授,博士生导师。来源:北大法律信息网。篇幅所限,略有删减。

梅因在其名着《古代法》第一章中,开篇即谓:“世界上最着名的一个法律学制度从一部‘法典’(Code)开始,也随着它而结束。” 虽然实际的情形不完全是这个样子,梅因此言的目的也不在于突出法典作为一种制度形式的极端重要性,但我们仍然不能不认可梅因爵士这一断语在相当程度上吻合了法律制度和法律学说的历史,因而也恰好从反面印证了法典在制度文明尤其是法律制度文明中的位置。

  同其他法的形式相比较,法典是中国法律制度文明中最大的本土资源。法典是我们了解人类法律制度文明以至整个制度文明最集中最权威的典籍,是我们能够得以近距离或直接而真切地观察某种法以至某种法律制度文明的主要钥匙。法典是固化和记录一定的统治秩序、社会秩序和社会改革成果的更有效的形式,是统治者或国家政权为治之要具和要途。法典和法典编纂是在法律制度领域治乱和实行统一的有效手段,在整肃立法、维护法制统一方面有显着功效。法典的统一性,也是一定的法律制度、法律文化得以崛起或得以复兴的关键条件。法典编纂所包含的技术因素使法典成为能够传诸久远的一个优势条件。法典可以把统治者所选择的并且为社会生活所认同的法律制度,以比较完整的形式固化下来,形成大局,传诸后世,使其影响深刻而广远。成文法的出现从一开始就是社会进步的体现,而法典则是成文法发达过程中的高级阶段。法典是法的形式中的最高形式,它比习惯法、判例法明确、准确、直观、质朴,因而更便于人们了解、理解和运用。法典是一种创设法,比习惯法、判例法更有利于实现对社会的能动性改造。法典是法的形式中尤具普遍性的一种法,作用也更重要、更广泛。法典是法的形式中尤具会通性能和沟通性能的一种法的形式,法典中蕴涵和宣扬的理性、正义和其他美好的因素,比之习惯法、判例法,更具有可以跨越地区和国界的潜力。在成文法和法典的发达历程中,不能小看习惯以及由此衍生的习惯法的作用,习惯和习惯法的发展正是法典的滥觞。但习惯和习惯法如果没有融会于以法典为经典表现形式的制度文明之中,它们就只能是未能归于汪洋的纷然杂陈的溪流。溪流是有意义的,也往往是美丽的,但它们永不能造成汪洋恣肆浩瀚奔流的壮阔场景。

  一、法典是制度文明的显豁篇章

  在人类的物质文明和精神文明之外,还存在着制度文明。一定的制度文明既不能超越一定的物质文明和精神文明的发达水准,受物质文明和精神文明的制约,又反映物质文明和精神文明的要求,对它们发生广泛而深刻的影响。这是为自有文明时代以来的史实所充分证明了的。特别是随着人类文明的日渐演化,制度文明对于整个文明的发展范围和发展进程,更有愈加显明的影响作用。而在制度文明系统中,法律制度文明占据首要地位,担负着制度文明服务于人类社会的基本责任。在法律制度文明系统中,位居核心的则是法典文明。它是法律制度文明以至整个人类制度文明中的一块瑰宝,我们需要认识它和开掘它。

  在几千年的法律制度文明史上,法典文明的确是尤其重要和显豁的篇章。法典是每个时期法律制度文明的缩影和主要表征。古代法、古代法制以至古代制度文明,是同巴比伦的《汉穆拉比法典》、印度的《摩奴法典》、希腊的《德拉古法》、罗马的《十二表法》和《国法大全》不可分的;中世纪的法、法制和制度文明,是同《撒利克法典》、《阿马尔菲法典》、《奥内隆法典》、《法国商法典》、《法国海商法典》、《奥古斯都法典》、《萨克森法典》、《教会法大全》、《古兰经》联系在一起的;至于谈论近代以来的法、法制和制度文明,则不能不谈《权利法案》、《英国货物买卖法》、《美利坚合众国宪法》、《美国联邦刑法典》、《法国宪法》、《法国民法典》、《法国商法典》、《法国刑法典》、《法国民事诉讼法典》、《法国刑事诉讼法典》、《魏玛宪法》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《日本民法典》、《苏俄民法典》以及其他众多法典。正是这些难能历数的法典,构成了人类几千年法律制度文明的基本架构,汇成了法律制度文明的一脉主流。完全可以说,就世界上大多数国家而言,不了解它的主要法典,就难以了解它的法律制度文明的基本面貌。

  中国的情形也是这样。一部中国法律制度史,从内容上说,就是专制史、家治史,从形式上说就是法典史、法典编纂史。人们不是谈论本土资源吗?法典就是中国法律制度文明中最大的本土资源。无论中国以往的法治是怎样的,法典在中国法律制度文明系统中差不多一直占据最重要的地位,这一点是无可置疑的。“过去二千多年中,差不多每一大的封建王朝都有体系庞大的法典,立法文化传统绵延不绝。”世界上没有那个国家的法典文明,比中国古代法典文明更为悠长久远而不曾中绝。

  法典是人们了解人类法律制度文明的尤为权威而集中的典籍。《汉穆拉比法典》使人们得以了解巴比伦人是相当重视有关财产和经济事务的,它所确立的制度表明,这部法典产生时期巴比伦的私有财产资源和商业交易,远比早期罗马共和国时代先进。《亚述法典》让人们知道它所反映的是一个文化水平偏低的社会生活状况,它的内容例如它所规定的那些相当严厉的准则,可以说明它所确立的制度实际上是族长社会的制度。《赫梯法典》所反映的,是一个相当于由封建贵族统治的封闭的农业经济社会的情况。《唐六典》可以使人们得知,早在公元738年,中国就产生了专门规制职官体制、具有行政法典性质的法典。《法国民法典》则告诉人们,这是世界上第一个集中系统确立了民事权利主体平等原则、所有权绝对行使原则、契约自由原则、过失责任原则这样一系列资本主义财产关系基本原则的法典。……每一种法典,都是一定的国情、历史、文化的制度凝聚,是我们检视一定社会、一定国家的法律意识、法律制度水准、法律制度文明以至整个制度文明的进步程度的最主要的尺度之一。

  另一方面,没有法典便难以集中便利地了解和认知一定的法律制度文明。同以上陈述的法典是了解人类制度文明尤为权威集中的典籍这一规则相对应,如果不了解一个时期一个国家的法典,或是某个时期某个国家的法典还不曾为人们所认知,人们便难以集中便利地了解和认知那个时期或那个国家的法律制度。历来人们对于希腊和罗马两种法律制度文明的了解,差异是非常明显的,人们对罗马法律制度文明的了解远远甚于对希腊法律制度文明的了解。这里一个主要原因,正在于人们有着系统的罗马法作为自己认知和研究罗马法的根据,而对于希腊法,人们迄今尚无一个比较集中的法典作为认知和研究的根据,因而只能凭借一些零星的其他资料管窥希腊法的面貌。西方学界论及这一情形时,一个基本的看法是:由于没有或迄今未能发见当时的法典,因而对希腊法的研究不能不受到阻碍。人们现在论及希腊法,虽然知道希腊城邦都有自己的法律,多数城邦的法律是规定得非常详尽和完备的,而这种详尽和完备是由于公元前7世纪以后发动的声势浩大的法律编纂运动所形成的结果,那时有好多着名的立法家,尤负盛名的就是梭伦、扎勒卡斯、查龙达斯。但由于这些所谓详尽和完备的法律或法典,包括梭伦立法所产生的法典,迄未发见,人们现有的关于希腊法的知识,还只是来源于种种着作、铭文和在埃及、美索不达米亚和巴勒斯坦发现的与希腊法有关的间接的文献资料。而此类资料是远不及法典能够为我们提供集中便利的研究和认知希腊法律制度文明的根据的。

  迄今人们对于埃及法所知甚少,可以进一步说明有没有法典,或是法典是否为人们所发见,是人们能否真切认识和研究某种法特别是某种古代法的主要的钥匙。我们知道埃及法有三千年以上的历史,是比之其他任何法都更有悠久历史的一种法,从公元前4000年尼罗河文化早期阶段到公元前30年罗马占领期这段漫长时期,埃及法一直存在着,但我们今天对埃及法却是甚少了解。这原因就是埃及法未能给予我们提供一个或若干个比较集中系统的法典;或是埃及法也有法典,但却为历史的尘埃所存封。尽管许多希腊的历史学者断言埃及有几位以立法而闻名的法老或国王,例如公元前8世纪埃及第二十四王朝的最后一位国王博克霍利斯,就被认为是一位伟大的法律制定者,据说希腊早先的立法者梭伦就是到过埃及受到博克霍利斯立法工作的启发的;然而由于没有一部埃及法典得以传承,法老或国王们的立法勋业,他们对人类较早时期的法律制度文明所做的贡献,便无人可以了解。人们今天仍然在梦想着有一天可以使埃及法重见天日,而这一梦想,恰好也是寄望于有一天埃及法典被发掘,或是从目前已经发现的数以百计的诸如契据、合同之类的埃及法律文件中整理出一部当时的法典来。

  法典的出现,法典编纂的开展,是需要具备条件而不是随意便能进行的。庞德在《法律史解释》中按照他的观点阐述了法典和法典编纂的条件所需具备的条件。他说:“有两类国家已采用法典形式。一类是拥有发达的法律体系的国家。这类国家中的法律传统成分竭尽了法律发展的可能性,因而需要一个新的基础,以促进新的法律发展。另一类是面临法律整体发展而立即需要一个基础的国家。我们可以看到,这些国家中存在着导致法典编纂的四个条件:(1)现存法律材料的法律发展的可能性暂时不存在;或者因该国家过去没有法律而缺少现成的法律材料;(2)现存法律通常不便运用,通篇古语,而又无确定性;(3)法律的发展重点已移向立法,而且一个高效率的立法机构已发展起来;(4)在政治社会的各个地区发展了或接受了各自不同的地方法律后,通常需要一个统一的法律。”按照庞德的意思,法典的产生和法典编纂的进行,不是一件容易的事情,如果不存在他所说的可以导致法典编纂的条件,便无以产生法典和开展法典编纂。这一点也可以表明法典在制度文明中的重要地位和更高的规格。

  梁启超在他的《中国成文法编制之沿革得失》一文中阐述法的发生发达过程时,专门论述了法典是成文法发展到一定阶段的产物。在他看来,法典的编纂或出现,是以成文法的发展为前提和基础的。法典,需要对既有成文法予以整合始得产生,没有一个个成文法的积累或积淀,法典编纂便成为无源之水。中国历史上第一部法典亦即李悝的《法经》,便是基于对此前各个诸侯国的成文法的总结整合而成的。没有齐国颁布的《宪法》、楚文王颁布的《仆区法》(前689年)、楚之荆庄王的《茅门法》、晋文公颁布的《被庐法》(前631年)、晋国士会编纂的《晋国之法》(前593年)、晋国范宣子所着《刑书》和赵鞅将其铸为《刑鼎》、郑国子产所铸的《刑书》(前536年)、郑国邓析所造的《竹刑》,便没有在它们的基础之上产生的法典亦即《法经》。另一方面,经过整合而产生的法典,则在先前成文法的基础上,将一定的制度文明向前推进一大步。正是由于有了《法经》,此前各诸侯国的成文法所建置的制度,才得以集中系统地体现出来并向前发展一大步。可见法典在法律制度文明中是更高规格的制度形式。

  法典和法典编纂不仅在古代和近代为人类制度文明的进步做出巨大贡献,在当代,法典和法典编纂对于推动各国制度文明的发展,更有广阔的空间。随着经济全球化现象的发展,国际组织和国际协议的增多,国际交融进程的加快,也随着法律民族主义的减弱和法制现代化尤其是比较法的发展,各国和各民族不能不更多地注重相互之间的法律文化和法律制度的交融、借鉴或移植,而法典和法典编纂在这一过程中,自当担负更大的责任,并由此也将进一步显示其在制度文明中的突出地位。

  二、法典是治国治法的要途要径

  法典在法律制度文明中占据显豁地位,突出地体现在它的价值和功用上。法典的价值是重大的,功用是广泛的,其中对国家大治和法制大治所具有的价值和功用,殊为显要。同其他法的形式和制度形式相比,法典和法典编纂,更是治国和治法的要途要径。

  比之其他法的形式和制度形式,法典历来是固化和记录一定的统治秩序、社会秩序和社会改革成果的更有效的形式,法典编纂则是统治者或国家政权为治之要具和要途。在西方,《国法大全》对查士丁尼的罗马帝国起到了这样的作用,《法国民法典》对拿破仑政权和新生的资本主义秩序发挥了这样的功用。在古代东方,楔形文字法律制度的经典作品,诸如大约制定于前2100年的《乌尔纳姆法典》,大约制定于前19341924年的李比特?伊丝塔法典,还有更为知名的前1758年左右产生的巴比伦《汉穆拉比法典》,还有前14世纪的《赫梯法典》等,莫不出色地担负了这样的历史责任。这些法典都有序言和结语,用以宣告君主行为的权威性和重要性,强调遵守该法典所建置所代表的统治秩序。它们虽然被说成是根据神的意旨而制定的,而事实上则是由世俗的君主制定的,是按照君主的意志和他所代表的利益制定或编纂而成的。在中国历史上,不仅在盛世的转换嬗进和王朝的正常更迭之际,而且在历史的重大变动时刻,法典编纂都是重要的治国课题。历代大的封建王朝,差不多都把法典编纂视为固化、记录、发展某种统治秩序或社会秩序的主要方式,或是当作改革、追求某种制度文明的主要途径。即便在整个封建王朝行将就木的清朝末年,在那种风云涌荡的历史年代,法典编纂也还是再一次担当了为人们寄托着历史希望的重任。这一时期,中国“固有之法系,殆成博物院中之装饰品,其去社会之用日远,势不得不采他人之法系以济其穷。盖编纂新法典之论,渐入于全国有识者之脑中,促政府当道以实行。而政府当道,外迫于时势,内鉴于舆论,其实行之机,抑已渐动。今后最重要问题,即编纂新法典问题。”所以,一时之间,借鉴西洋法典编纂之经验,编纂种种近代意义上的法典,遂成风习。

  君主重视法典编纂,是长时期中法典编纂的重要特征。大量的法典是在君主的直接作用之下编纂而成的,许多君主在历史上扮演了法典编纂的真正的主角。法典编纂对于君主的统治,后来便是对于新政权的统治秩序的建立,是殊为重要的。一般而言,法典化运作都是由建立新政治实体的人所掌握。从成吉思汗的蒙古帝国的早期法典化运作,到拿破仑帝国的法典化运动,无不如此。实际上,在欧洲,当日尔曼人的王国在罗马的土壤上建立之时,就开始了法典化时代。为了缓和种族差异带来的政治结构问题,明确现有的法律是刻不容缓的大事。按照韦伯的分析,从罗马帝国后期的法律汇编到查士丁尼法典,以及中世纪君主对罗马法的法典化,如西班牙的斯特法典,其推动力主要是想通过法律保障的建立使行政机器的功能更加准确,同时提高君主的威望,尤其是查士丁尼皇帝对此极其重视。在此类情形之下,私人的经济利益并没有起到什么作用。《汉穆拉比法典》的产生与当时较强的商业利益是直接相关的,但它也是汉穆拉比皇帝的政治与财政所需。正如在绝大多数的君主法典化的立法所显示的那样,在整个王国里统一法制的政治利益起到了决定性的作用。

  法典编纂,尤其是重大法典的编纂,是实现国家大治的重要途径。法典在中国的兴起和发展,首先就是基于为治之需的。按照梁启超的看法,中国法的发端和发达显示出这样一个过程:先是产生了习惯法;然后产生了以单行法为主的成文法,这种成文法是选取前此的习惯法和禁令,泐为条文而成的;最后,随着单行法日渐增多,则出现对单行法、习惯、禁令加以整合编纂而成的法典。法是随着主治者的需要,作为主治者的统治之要具而产生的。法典的出现则始于春秋之际,那是一个法律和法典的发展颇为繁盛的历史时刻。法典的发展之所以得以繁盛,是有其直接的历史原因的:“逮于春秋,社会形势一变,法治主义,应于时代之要求,而句出萌达。于是各国政治家,咸以编纂法典为当务之急。”不仅是法治主义的时代要求催促着法典的问世,而且国家政治生活的发展,尤其是国家机构和国家职能的日渐复杂,也使法典的发展成为势所必然。对这种情形,梁启超以欣然之情作出一番描写:“大抵当时各国,莫不各有其成文法。而政治家亦以此为最要之政策焉。盖春秋以降,构成国家之分子,日趋复杂。非用强制组织,无以统治之。而欲实行强制组织,莫亟于法律之公布。故各国汲汲于立法事业,而或着诸竹帛,或泐诸金石。刑鼎之制,与罗马之十二铜表,东西同揆矣。《韩非子?定法篇》云:法者,宪令着于官府,刑罚必于民心者也。其释法之定义如此,可知成文法典,至其时而已大具矣。”

  法典编纂是历来国家振兴的一个重要途径。中国古代、欧洲古代、西方现代是这样,社会主义国家也是这样。十月革命后,苏联面临极为困难和复杂的局面。为了医治战争创伤和重建家园,苏维埃政权实行了新经济政策。实施新经济政策,其主战场在经济领域,但新经济政策的推行,直接需要并意味着恢复法制秩序。而恢复法制秩序的首要标志,是编纂了一系列法典。达维德谈到当时恢复法制的情形:“新经济政策时期在这方面有几件事给人留下了深刻印象。最明显的、使外国放心的是颁布了法典:民法典、民事诉讼法典、刑法典、刑事诉讼法典、亲属法典和土地法典。”这些法典对新生的苏维埃政权建设和社会秩序的维护,发挥了重大作用。它们后来一直长期沿用,并没有随新经济政策的放弃而废置。当然,在沿用过程中常有与时俱进的修改。中国在最近20多年以振兴国家为重要主题的进程中,同样是在相当的程度上倚重于法典编纂的。

  法典和法典编纂可以使统治秩序得以明确化和系统化,注重法典和法典编纂,这既是统治者中的普遍现象,也是被统治者尤其是中上层被统治者所能认同甚或是所希望的。这正如韦伯在谈到法典化的内在动力时所说的:“法律的系统编纂可以是法律生活的有意识和再定向的产物,或者是希求政治实体内在的社会统一的不同阶级之间的妥协,或者是这些情况的综合产物。因此,法典化是某一社会有计划的立法活动,如古代殖民地的成文法;或者是新产生的政治共同体,它希望有统一的法律制度,比如以色列邦联;或者是由于各阶级的妥协,革命之后的结果,如古罗马的十二表法。法律的系统化也可能是由于冲突之后法律上保障的需要。在这种情况下,期望法典编纂的人们是那些深受法律模棱两可和不公开性之苦的人。”

  法典和法典编纂是在法律制度领域治乱和实行统一的有效手段。历史上那些重大法典的编纂,要么是为着治乱和统一法律制度而进行的,要么是结果达到了治乱和统一法律制度的目的。《查士丁尼国法大全》的编纂是这样的。公元527年查士丁尼大帝即位,当时罗马帝国既有老法又有新法。老法包括共和时期以及帝政初期制定但尚未生效的所有成文法,共和末期及帝政最初两个世纪里元老院所通过的法令,还有那些具有法的效力、数量非常之多、有些则真实性可疑、并有许多矛盾的法学家着作。新法包括帝政中期和后期皇帝颁布的数量极多且相互矛盾的诏令和敕令。这些法律同时存在,造成极混乱的局面。查士丁尼痛感有必要予以整治,把仍然有约束力的新法老法尽量收集在一起,整理编纂,清除矛盾和不一致,形成统一的法典。于是他任免一个十人委员会,经过艰苦努力,完竣了这一功业,在公元529年编纂成功《查士丁尼法典》。这部法典一经生效,凡未包括在法典之中的帝国诏令,一律废止。之后又陆续编纂产生《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》,它们结合为一体而形成了影响千古的法律巨典《查士丁尼国法大全》。系统而统一的罗马法以及它所代表的罗马法律制度和法律文化自此雄霸天下。

  法典在整肃立法、维护法制统一方面的重要功用,在中国法典编纂的历史上有充分的体现。中国历史上不少法典的编纂正是基于实现或维护法制统一的目的而发生的。魏晋之间《新律》的编纂是一个突出的例证。在李悝《法经》之后,为梁启超所特别看重的法典编纂之大事业,就是魏晋之间《新律》的编纂。出自汉相萧何手笔的《汉九章律》,虽然在《秦律》的基础上有所发展,但在发展更快的社会生活面前,它日益显示出不敷需要的窘迫之境。况且汉高祖未尝有过立法制以福天下之志,其臣又没有管仲、子产、李悝、商鞅之才,可以胜任立法事业。萧何原本不过是个刀笔吏。叔孙通不过是个阉然媚世的贱儒。一国法制,就全然仰仗此辈,其因陋就简,蹈袭秦旧,东涂西抹,就是不难理解的。这就使得为政者不得不藉助颁布诏令、创制判例以及做出法律解释来弥补九章律之不足。结果只能是“任嗣君之是非以为诏令,凭俗吏之抑扬以为法比,与原有之根本律,分弛矛盾,曾无一贯之原则以枢纽之,无秩序无统一。故法愈多而弊愈不可胜穷。盖自文景武之世,而学者已极言改制立法之不可以已矣。”到了东汉末年,已有律六十篇、令三百余篇、法比九百余卷、章句七百余万言。它们之间存在着大量的矛盾、冲突和“事类虽同,轻重乖异”的弊病,虽然法的数量可观,却不能有效地适应客观情势的需要。《汉书?刑法志》在叙述孝武时代的现状时,称当时的情形是:“文书盈于几阁,典者不能遍睹,是以郡国承用者驳,或罪同而论异,奸吏因缘为市。”事实很清楚,只有整肃立法,删定律令,才能达致“愚民知所避,奸吏无所弄矣”。这样,新法典的编纂,已经迫在眉睫。于是,“魏明初政,厉精图治,乃命司空陈群,散骑常侍刘邵,给事黄门侍郎韩逊,议郎庾嶷,中郎黄休、荀诜等,删约旧科,傍采汉律,定为魏法,制《新律》十八篇,《州郡令》四十五篇,《尚收官令》、《军中令》合一百八十篇。”魏晋《新律》的编纂者,将汉代诏令法比乃至诸家之学说,广加网罗,其用力之劬,是汉初立法所不可比拟的。《新律》的编纂,对统一法制、革新秦汉旧律取得了重要成就:它严格分清律和令的界限,注重立法的学理根据,郑重法之公布形式,增设大量新的规定,删除大量重复条文,调整了篇第结构,并且在明白易懂方面比之以往大有改进。魏晋《新律》的这些贡献和成就,使其成为继李悝《法经》之后又一个特别重要的里程碑。在它之后,南北朝直至隋唐的法律都是因循它的轨迹而少有更革。它是连接和媒介《法经》与《唐律》的枢纽。诚如梁启超所言,尔后每度易姓,必有新法典发布,然而基本上都是沿袭魏晋,无大改作。《新律》的产生,从根本上说,是社会生活的发展使然,是统治者为政的需要,而其直接原因则发轫于当时整肃立法、维护法制统一之所需。

  法典的统一性,也是一定的法律制度、法律文化得以崛起或得以复兴的关键条件。罗马法及其所代表的法律制度和法律文化的复兴,是欧洲中世纪最重要的三大历史事件之一。复兴的原因当然与罗马法是当时最能适应新经济发展的一种法律制度直接相关,罗马法就是简单商品经济关系最好的法律表现或制度描述。但这只是一方面的原因,尽管这是根本的原因。另一方面,罗马法的复兴也在于罗马法所形成的是一种统一的法律制度,在于罗马法是法典化的法律制度的经典表现。按照学人的诠释,中世纪欧洲在法律方面是一个多元化和统一性相混合的时代。一方面存在着属于王国、市镇、村落的非常众多的地方法,具有法的效力的风俗习惯,还有教会法;另一方面,一种适应变化中的社会需求、代表着高度文明成就的公私法相综合的体制也逐渐产生,而这种体制是在多元化中包含着无数统一性结构。罗马法正是适应了这种统一性的最主要的法典。罗马法的复兴以及罗马法得到广泛的继受,促进了许多城市的法律修订,因为需要通过这种修订,使法律能够与罗马法的原则相适应。波伦亚的那些学者们开始重新研究和阐明查士丁尼在6世纪编纂的罗马法。他们的艰苦卓绝、精辟细致的分析方法终于使他们证实了古典时代典籍的内在一致性和对于多数不同案情的适用性。注释家们提供了丰富的法律文献,它们构成了一整套法律体系的大汇编,到13世纪,最终编成了一部法律巨帙,那就是阿库索斯的《通用注解》,后来成为罗马法典籍的不可或缺的补充,历时达五百年之久。

  罗马法的统一性传统在普通法系也有影响。诺曼人的征服并没有完全摧毁盎格鲁?撒克逊法律和习惯的顽强精神。恰恰相反,王家法庭的权力和它们判决的权威反而被提高成为全国一致的、足以压倒所有其他法律和地方法庭而成为新的法系的创造源泉。于是产生了普通法法系。有两部名着可以使我们透过它来了解普通法法系的清晰图景及其急速的演变,一部是雷奴夫?格兰维尔的《论法律》(约1190年),另一部是亨利?布雷克顿的《论法律和英吉利的习惯》(约1250年)。然而布雷克顿的着作一则引证了大量的实际案例,体现了普通法法系的研究风格;二则充分利用了波伦亚派法学家们力图达成的逻辑谨严的、系统井然的结构,反映了罗马法的痕迹。这表明,罗马法即使对于普通法也发生了怎样的影响作用,法典比之其他法的形式,其技术含量更高。法典编纂所包含的技术因素使法典成为能够传诸久远的一个优势条件。以法典和法典编纂闻名于世的民法法系亦即罗马日尔曼法系,影响是非常广大的。它的影响遍及全世界,特别是“扩张到整个拉丁美洲、非洲一大部分、近东各国、日本和印度尼西亚。这种扩张,部分是由于殖民化的缘故,部分是由于编纂法典的法律技术为接受法制提供了方便,19世纪,属于这一法系的各国一般都采取编纂法典的办法。所以,可以认为,“法典的编纂也是一种帮助罗马日尔曼法系在欧洲和欧洲以外地区传播的绝妙手段。”

  法典和法典编纂还有一个突出的功能,就是它可以把统治者所选择的并且为社会生活所认同的一种法律制度,以比较完整的形式固化下来,形成大局,然后传诸后世,使其影响深刻而广远。梁启超在研究李悝和他的《法经》的贡献时,阐明了这位中国立法先哲和他编着的《法经》对中国后来整个封建时代的法典编纂所起到的奠础性作用。这种作用突出地体现在:清律继受明律,明律继受宋律,宋律继受唐律,唐律继受魏晋律,魏晋律继受汉律,汉律继受秦律,而秦律即为李悝《法经》原文。在这二千年间,所有法律,无不以李悝的《法经》为蓝本,如果有所不同,不过是因缘时代的需要,有所损益而已。《法经》六篇虽亡,但其后一切法典无不直接、简直地散存着《法经》的文本和精神。梁启超就此评论说:“故后世一切法典之对于《法经》,非徒母子血统的关系,而实一体化身的关系也。”梁启超的这一评价是中肯的。事情的确是这样。李悝编着《法经》,集当时成文法和习惯法之大成,全面总结了前此成文法的立法经验,开创了中国成文法大一统的局面。在此之前,中国成文法是单行法和法典并行而以单行法为主;自此以后,中国成文法则以法典和单行法并行而以法典为重。这是中国成文法发展的历史性转变。李悝的《法经》,汇聚了前述中国早先的成文法,也网罗了其他未能载于传记的成文法,还反映了那些没有着于竹帛的习惯法。《法经》将中国的局部法改造统一为一般法,成就了统一中国法律的大业。恰如梁启超所言,中国之有《法经》,犹法兰西之有《拿破仑法典》。虽然《法经》不及《拿破仑法典》的内容丰富和理论的深远,但两者在集各地法律之大成而完成国家法律之统一方面,则是相通的。

  三、法典是法的形式的最高阶段

  法典在人类法律制度文明中占据殊为重要的地位,人们也是可以通过法典与其他法的形式的比较获取了解的。人类的法律制度文明离不开多种多样法的形式的存在,但是在所有法的形式中,没有哪一种法的形式对国家生活和社会生活的影响作用,在总体效果方面可以超过法典,可以比法典更具优势地位或有更多的优越性,也没有哪一种法的形式比法典在整体上更具魅力。

  人类最初并没有法,更没有法典,当时的社会规范主要是习惯。法和法典是伴随着人类社会的进步在后来渐次演化发展而来的。这一演化发展的过程大约分为三个阶段。首先是习惯演化为习惯法。在国家和法产生之前,久已存在着习惯。国家产生的过程中,在社会生活中居于主导地位亦即后来被称之为统治者的那些人,将某些更适合自己的利益需求或是更适合新的社会生活需要的习惯,赋予国家强制力,使它们成为比一般习惯更具权威的新的规范,即习惯法。这是法的演化发展过程的第一阶段。

  由于习惯法比之习惯的优点主要是更具权威性和更具强制力,它未能克服习惯的狭隘性,也未能从根本上消除习惯主要只能在遇到具体的实际事务时表现其权威作用的弱点,未能消除习惯主要只能对社会关系作出个别调整的弱点,并且它没有文字表现形式因而难以为人们所清晰地了解,难以对社会关系予以积极主动的调整,在这种情形下,国家或统治者不得不继续寻求新的法的形式。成文法便是适应这种新的需求产生的。开始的成文法大体上就是制定法,后来的成文法则既包括制定法,也包括其他具有成文形式的法。成文法的出现,表明人类在法的形式的选择上,进入了自觉的阶段。这是法的演化发展过程的第二阶段。

  开始的成文法,大多为随时随事所制定的单行法。单行法发展到一定数量时,便需要对其予以梳理整合,从中产生出能够解决更大范围的法律问题的系统、集中且具有相当综合性的大法。这种大法便是法典。在法的形式的转变过程中,不能忽视社会阶级矛盾的促动作用。在当时激烈的社会矛盾和斗争的情势下,平民为了反对贵族和奴隶主的“刑不可知、威不可测”之类的法律专断,也极力主张法的成文法、法典化。公元前451450年制定的《十二表法》,就是平民为争取政治上平等而同贵族斗争所取得的成果。平民冀望于制定成文法和公开的法典,以反对或抑制贵族的任性。当然,开始的法典,其编纂少有定式,主要是集录前此的单行法甚或习惯而成,后来则产生日渐完善的法典。这是法的演化发展过程的第三阶段。在这一阶段,除法典之外,也还是存在着习惯、习惯法和单行法,在不少国家还有判例法,它们都有自己的存在价值和作用。然而在多种法的形式并存的局面下,法典无疑是各种法的形式中的最高形式。而就整个法的演化发展过程所呈现的三阶段看,法典则无疑是法的形式发展过程中的最高阶段。可以说,成文法尤其是法典的诞生,是人类制度文明获取重大进展的一个界碑。

  法典作为法的形式中的最高形式,其原因主要在于法典比之其他法的形式有着更多且更明显的优越性。法典属于成文法或制定法范畴,但从总体上看,它的优点是胜出其他成文法或制定法例如单行法和法规的。法典往往是制度文明的里程碑,历史上重要法典作为里程碑而出现的事实是层出不穷的,而单行法和法规则难以产生这样的影响。法典在法的形式体系中,是最高规格的法。法典的制度规制,比单行法和法规具有更为集中、系统的优势,它能更为集中、系统地反映或表现立法者、决策者、主权者的意志、利益和政策,也便于社会公众更集中、系统地了解、理解和遵守现行法律制度,更有利于形成和维护法制统一、政治统一的局面,也更适宜于为单一制的、多民族的、统一的大国所采行。注重法典编纂对避免和抑制地方保护主义以及地方立法有可能造成的分散和不平衡弊病,避免过多的政府立法的产生,亦有直接且积极的意义。

  法典是法的形式中的最高形式,是法的形式发展的最高阶段,特别表现在它作为制定法,同习惯法、判例法比较而言,有着一系列优点。法典比习惯法、判例法明确、准确、直观、质朴,因而更便于人们了解、理解和运用。戴维?M?沃克说:“作为法律渊源,制定法比判例法和习惯法或其他形式的法更可取,通过制定法,可以制定明确的,容易理解的,普遍适用的法律,这正好同难以接受的包含在各种判例中和判决依据中的法律陈述形成对照。……无疑制定法在取消或废除现行的相互抵触的规则,在设立法律规范一直很少或没有法律的领域的权力方面,以及在所预见的情况未发生之前作出法律规定的能力方面,优于其他法律渊源。”米拉格利亚也说:法典“较习惯与法理更为确实而一般,因为它是一个固定的抽象的方式,为尽人所理解,离去法官的解释和研究学派的讨论而独自存在。”

  其次,法典通常是由立法主体经过一定程序编纂而成的,是一种创设法。法典比之其他法的形式特别是比习惯法、判例法更有利于实现对社会的能动性改造,而实现对社会的能动性改造,正是法律和立法的重要使命。在法典的编纂创设过程中,主权者的意志,立法者和法学家的智慧,可以得到比较好的体现。这就使得法典比之习惯法、判例法和其他法的形式,有更大的引导作用,更具有主动性和超前性。如果说,制定法或成文法比之习惯法、判例法是更自觉的法的形式,那么法典则是制定法中可以集中、系统地作出价值判断和价值选择的法的形式,是可以更多地作出设计的法的形式。习惯法与法典法的一个重要差别在于:习惯法是经验的产物,其产生的过程是自发的过程。法典是理性的产物,其产生的过程是自觉的过程。恰如埃尔曼所言:“如果说习惯法和普通法是建立在人类以往经验之上的话,立法却是向前迈进,表明未来什么样的行为将被调整。习惯法从来不否认它是社会力量的产物,而立法却是在所有法律渊源中率先声称自己可以独立变化,并足以推动社会与政治的变革。”埃尔曼这里所说的立法,即是包括法典编纂在内的。而法典的这一优点,对于采取政府推进型模式建设法治国家和市场经济的中国,更有重要意义。

  第三,法是应当具有普遍性的,它的适用对象和适用时空应当具有相当的普遍性。法典则是各种法的形式中尤具普遍性的一种法,因而法典尤能体现法的本性。同时,与法典的普遍性相联系的,是法典所调整的通常是国家生活、社会生活、公民生活中的更重要、更基本的社会关系,所解决的是更基本的问题,因而它的作用也更重要、更广泛。哲人黑格尔从他的法哲学的角度阐述了作为法律的法同作为习惯法的法之间的界限。他所说的作为法律的法,是指包括法典在内的制定法。他认为:法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中,这就是说,为了提供于意识,思想把它明确规定,并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定,法就成为一般的实定法。习惯法则不同于法律,习惯法是主观地和偶然地被知道的,因而它们本身是比较不确定的,思想的普遍性也比较模糊。习惯法也是可以被汇编而集合起来的,这在稍开化的民族是必然会发生的。这种汇编也可以被视为法典,但却不是真正的法典。这种由习惯法汇编而成的法典,同真正的法典有这样的区别:真正的法典是从思维上来把握并表达法的各种原则的普遍性和它们的规定性。黑格尔表达了他主张制定成文法或法典法的倾向。他对英国法的混乱表示不满:不论在英国的司法或在它的立法事业中,都存在着惊人的混乱,这一点已由行家加以描述。黑格尔反对萨维尼的观点,他明确指出:“否认一个文明民族和它的法学界具有编纂法典的能力,这是对这一民族和它的法学界莫大的侮辱,因为这里的问题并不是要建立一个其内容是崭新的法律体系,而是认识即思维地理解现行法律内容的被规定了的普遍性,然后把它适用于特殊事物。”黑格尔以上的法哲学言论,深入地阐明了法典何以优越于其他法的形式尤其是优越于习惯法。

  第四,法典是法的形式中尤具会通性能和沟通性能的一种法的形式。法典中蕴涵和宣扬的理性、正义和其他美好的因素,比之习惯法、判例法,更具有可以跨越地区和国界的潜力。习惯一般是地方性的。“地方性习惯,因镇而异,是没有前途的。它们只有在闭关自守的经济中才是可接受的;它们太难了解,太难证明,只有进行了镇的合并,为它们的适用提供较大的地理范围时,或者进行了辑录、容易了解其规定内容时,才能继续存在。在相反的情况下,它们不可避免地注定要消失。”而法典和法典编纂则全然是另一番情形。法典编纂是总结和利用法律制度文明建设的经验、会通、移植先进法律制度文明的更为有效的途径。19世纪兴起而持续百余年的欧洲国家的法典编纂运动,之所以在很大程度上走过了差不多同一条道路,基本原因之一便在这里。各国正是通过法典编纂,有效地将别国的法律制度文明的先进成果,吸纳到本国的法律制度中来。只要看一下商法、刑法、劳动法、社会保险法、家庭法、诉讼法和行政法,就可以清楚地发现,当时许多国家是怎样并在多大程度上通过法典编纂的方法,在这些方面实行了会通和借鉴,把自己所选择所认可的那些先进的法律制度文明吸纳或借鉴到本国的法律制度之中。罗马的查士丁尼法典,拿破仑的五部法典,都曾是欧洲众多国家法典编纂的榜样。达维德在谈到当时法国情形时说:“英国的支票,比利时的刑罚缓期执行,德国的有限责任公司,瑞典的婚后共同财产分享制,美国的租赁,只是熟知的几个法制方面的例子,法国就是从一些外国法律中找到了这些制度的范例的。”在现代国家,法典往往是在比较、综合、借鉴、移植别国别地的法律、法理的基础上产生的,法典产生的过程在相当程度上就是对多方面的因素或元素予以选择、借鉴、移植的过程。即便是在列宁领导的苏联,编纂民法典也是重视借鉴和吸纳欧洲那些国家的法典文明的。如今,在现代化建设的任务非常繁重的情况下,在经济一体化的情况愈加发展的情况下,中国在制度文明的建设方面愈加需要向世界上先进国家学习。中国今天如欲迅速发展市场经济和建设法治国家,就要特别注重将别国法律制度文明中的先进的东西移植或继受过来,因而就应当继续注重走法典编纂的道路。可以说,法典化是实现立法上的民族化和国际化相结合的一种有效的或比较好的选择方式,法典化也是实现立法的传统化和现代化相结合的好方式,法典化还是实现本土化和移植化相结合的一种好方式。在这方面,偏重于强调本土化、民族化因而往往具有片面性的习惯法、判例法,是远远不及法典的。

  法典高于习惯法、判例法,然而法典与习惯法、判例法的密切关联我们是不能不察的。习惯是一种行为模式和思维模式。

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