原标题：【独家】：谁动了我的奶酪-关于PPP项目建设期投资减少有关问题的思考
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作者：朱静 江苏义行律师事务所
上个世纪末期，美国作家斯宾塞·约翰逊的畅销书《谁动了我的奶酪？》讲述了住在一个迷宫里的两个小人和两只老鼠的故事，他们在迷宫里寻找并享用着奶酪，而且要不断适应旧奶酪消失的变化，它们的心理也从焦灼、恐慌、不安到不得不去面对，在不断发生着变化。斯宾塞·约翰逊试图通过这个故事说明，变革和变化在工作和生活中起到的重要作用，试图帮助人心理建设，更好地面对变化，“谁动了我的奶酪？“一词也成了人们的口头禅，常用来形容改革后的利益分配。
把这句话应用到PPP项目中，社会资本中标的PPP项目就好像他们的“奶酪”，但是这块“奶酪”会有人去“动”它，会不断发生着变化，又如何面对和适应这样的变化，是一个需要社会资本方也需要我们去认真思考的问题。
2017年下半年以来，随着金融环境的日趋严谨，更随着财政部对PPP项目的规范严管，导致一些此前落地的一些PPP项目出现了推进和实施缓慢或停滞的情形。同时，由于前期政府推行的PPP项目多为投资额巨大的基础设施和市政工程类项目，也导致许多PPP项目政府支出责任已接近红线。为此，一些前期已落地的项目有的已停建，有的缓建，有的在大量缩减工程建设内容及投资额，造成了对社会资本方的利益和利润的严重影响。近期，笔者接到几起涉及因PPP项目总投资减少引发的社会资本方对此问题的咨询，下面结合案例谈谈PPP项目总投资减少的有关问题。
案例项目背景：2016年下半年，某央企7家联合体中标某市交通基础设施投资建设PPP项目，2016年末，该联合体联合体与政府出资方代表共同组建项目公司），公司注册资本9900万美元。2017上半年联合体与政府出资方代表签署了《交通基础设施投资建设PPP项目投资建设合作合同》。根据PPP投资合同约定，负责包括四条省道及物流园在内的6个子项目的工程投资、融资、建设、管理和运营维护等工作，项目总投资预计为人民币60亿元，合作期10年，其中建设期暂定2年，运营维护期暂定8年。该PPP项目已经进入财政部全国PPP综合信息平台项目库，目前为执行阶段。迄今，部分项目已开工实施并完成，部分项目在正常推进，部分项目尚未启动。
随着2017年国家政策对PPP模式的逐渐规范、完善和严管，政府付费类项目受到严控，为此，政府方拟将尚未启动的几个子项目退库，且在未告知社会资本方，未与社会资本方协商也为征得社会资本方同意的前提下，将该PPP项目的总投资额从60亿变更为25亿，并已在财政厅办理了变更备案手续。社会资本方得知此信息后找到政府方，希望有个说法或给予一定的补偿未果，现双方对此问题的处理仍在协商谈判之中。
社会资本方主要关注的几个问题：
1、部分减少的子项目，能否与政府方签订补充协议，不再进行招标，在政府计划实施时，通过其他方式将项目交由社会资本方继续实施。
2、未经社会资本方同意的子项目及项目总投资减少，是否是一种侵权？侵权的责任主体应该是政府？还是政府授权的项目实施机构？
3、项目总投资的减少给社会资本方带来的利益损失，政府方是否应该赔偿？如何赔？赔偿多少？
4、该类类型的纠纷属于民事还是行政？
针对以上问题，笔者认为在回答之前，就要弄清PPP项目建设总投资减少对社会资本方产生的影响究竟体现在什么地方？弄清PPP项目建设总投资减少的变更手续如何办理？弄清社会资本方主张赔偿或补偿的依据等关键问题。
一、PPP项目建设总投资减少对社会资本方产生的影响
项目总投资是指拟建项目全部建成、投入运营所需的费用总和。一般由建设投资、建设期利息和铺底流动资金三部分组成。其中建设投资一般指的是静态投资，包括建筑安装及设备购置费（又叫一类工程费用）、工程建设其他费用（一般包括土地征用、勘察、设计、监理、环评、咨询等前期费用，这些费用又称为二类工程费用）和基本预备费等。
对于采用PPP模式的项目，社会资本方在项目建设期获得的利润主要为工程利润，而给社会资本方带来利润的主要是总投资中的建筑安装及设备购置费部分。而现实中，有些PPP项目在社会资本方选定及项目公司成立后，政府方由于政策调整或项目核准等原因，大幅削减了新建项目的总投资，建安及设备购置费部分的工程量也较大幅度的减少，给社会资本方带来了很多不利影响，主要表现在：
1、项目公司一般采用EPC工程总承包的方式将项目建设任务交由某一社会资本方实施，若项目公司股东较多，也可采用施工分包的方式分别交由各社会资本方实施，同股同权。若某一社会资本方不具备相应资质，可通过招标方式选择施工单位并收取管理费以或其建设期利润。若在项目公司注册完成、注册资本金到位的情况下，突然降低总投资，各社会资本方预期的工程利润的绝对值将大幅削减，对各股东的项目建设期利润产生较大影响，也就是项目建设期利润与注册资本金之间的比值大大减小，社会资本方利益受损严重。
2、项目的投资回报率（也称之为合理利润率、资金回报率等）是从静态角度考量项目的综合收益能力，考虑了资金成本及税费等因素，并未考虑资金的时间价值，降低项目总投资对这一指标并未产生较大影响。投资回报率（ROI）=年利润或年均利润/投资总额×100%，分子和分母同比例减少，若从内部收益率（IRR）角度来说，整个项目的收益情况将会产生较大影响。
3、社会资本方各股东在项目投标阶段，根据整个项目的情况，对项目建设期和合作期内项目的建设期利润和运营期的收益都有一个预期，且均已通过各自的投资评审决策，若项目总投资减少，势必影响到他们预期的收益，与当初的决策条件不相符合，社会资本方需要重新审查。
二、PPP项目建设总投资减少的变更手续办理
按照各省的不同情况，对于PPP项目建设总投资及项目的变更（减少或增加）的程序办理大致要求提交以下主要资料：
1、财政部门变更调整申请文件；
2、实施机构变更调整申请文件；
3、政府同意变更调整的批复文件；
4、发改部门的变更文件；
5、项目变更调整对比表；
6、财政支出责任测算表等。
值得注意的是：以上所需提交的所有资料中，都不涉及社会资本方或项目公司，就是说，对于需要变更项目总投资或建设内容的
所需的资料都与社会资本方或项目公司无关，也无需征得他们的同意，结果是无论项目如何变更，社会资本方或项目公司对变更的过程和结果事前都是不知晓的。
三、社会资本方主张赔偿或补偿的依据。
基于项目总投资减少对社会资本方利益的影响，根据2018年3月1日正式实施的住建部第1667号文《建设工程造价鉴定规范》（编号GB/T51262-2017）第5.8款最新国家标准规定：关于索赔争议的鉴定5.8.4中明确指出：“因非承包人原因，发包人删减了工程合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及利润补偿，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例，利润按相关工程项目的报价或工程所在地建筑企业统计年报的利润率计算”。据此规定，对于项目总投资额和建设内容被削减的社会资本方来说，向政府方提出给予一定的费用及利润补偿显然是合理合规的，而且具体的补偿计算方法也予以了明确，这对遭受利益及利润损失的社会资本方来说主张权利，要求具体如何补偿就有了明确的政策依据，显然是“利好”的消息。
四、关于争议的性质问题
鉴于PPP项目的建设范围、内容、总投资等在双方的PPP项目合同中均有明确约定，如未经社会资本方或项目公司的同意或双方变更前的协商一致，显然，是一种违约行为，当然也是侵权行为。对此行为的处理笔者建议，首先，应通过协商谈判的方式解决，协商的路径可以是一种直接赔偿责任，也可以是一种其他方式的补偿责任，但无论何种路径均应在合法合规的前提下进行。
其次，通过诉讼或仲裁解决。鉴于本文上述“PPP项目建设总投资减少的变更手续办理”部分提到的“社会资本方的不知情”以及政府的一些变更审批手续的办理流程等，政府方单方申请办理变更减少项目建设内容及总投资的行为应属于行政侵权行为，由此行为引发的诉讼应属于行政诉讼而非民事诉讼，因为，政府同意变更的审批行为是一种行政行为，因该行政行为导致发生相对人权利被侵害后果的，显然是一种行政侵权行为。
综上，笔者认为对社会资本方而言，“奶酪”被“动”并不可拍，只要找到正确的解决路径，依法维护好自己的合法权益，就完全可以坦然面对。当然，对政府方而言，在准备“动”这块奶酪之前，最好能告知对方并通过协商的路径去解决“奶酪”减少，利益受损的问题，以为后期双方进一步顺利友好合作打下良好基础。
