社会组织登记管理条例草案对基金会的影响
2018-08-15 21:16:17 来源:中国发展简报

来源:复恩法律  作者: 陆璇  

2018年8月3日晚间,民政部发布通知就《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》(以下简称《社会组织条例草案》)向社会各界征求意见。意见反馈截止时间为2018年9月1日。

在登记管理方面,社会组织领域原来执行的是《基金会管理条例》、《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理条例》这三大条例。与原有的这三大条例相比,《社会组织登记条例草案》有很多新的规定。新规定的来源除了2016年3月全国人大通过的《中华人民共和国慈善法》(以下简称《慈善法》)之外,最主要的依据是2016年5月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于改革社会组织管理制度促进社会组织健康有序发展的意见》(以下简称《两办意见》)。条例草案内容体现了对两办意见及其他政策文件的贯彻。

2016年5月,《基金会管理条例》(修订征求意见稿)对社会发布,此后,该条例一直在修订并向各方面征求意见。2018年3月,《社会组织登记管理条例》正式进入国务院2018年立法工作计划,并由民政部负责起草,标志着三大条例并行的时代结束,一部统一的社会组织条例即将诞生.

关于社会组织条例草案对基金会的规定,笔者试着指出如下十八个方面比较重要的变化:

1    基金会的定义发生了变化

《基金会管理条例》第二条规定:“本条例所称基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以从事公益事业为目的,按照本条例的规定成立的非营利性法人。”

按照基金会管理条例制订时适用的上位法《中华人民共和国公益事业捐赠法》“(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业;(三)环境保护、社会公共设施建设;(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。”

《社会组织条例草案》第二条规定:“基金会,是指利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产,以提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学、优抚服务,促进教育、科学、文化、卫生、体育事业发展,防治污染等公害和保护、改善生态环境,推动社会公共设施建设等公益慈善事业为目的,按照其章程开展活动的非营利法人。”

从上面两个定义的比较,可以看出,虽然已列举的公益慈善事业的具体内容与《基金会管理条例》没有减少,但是,《社会组织条例草案》中提到的“公益慈善事业”从语意上看比“促进社会发展进步的其他社会公共和福利事业”范围要狭窄,对未来基金会可以从事的业务范围的影响有待进一步观察。

2    贯彻慈善法,不再区分公募基金会与非公募基金会

依据《中华人共和国慈善法》的规定,公开募捐资格已经是一种行政许可。慈善组织属性的基金会满足法定条件,都可以申请《公开募捐资格证书》,所以,也就没有区分的必要了。这是《慈善法》的一大进步,《社会组织条例草案》给予了落实。

3    实施境外非政府组织境内活动管理法,不再规定境外基金会代表机构登记事宜

境外基金会属于境外非政府组织的一种,依据2017年1月1日施行的《中华人民共和国境外非政府组织境内活动管理法》,公安部门是登记管理机关。所以,对境外社会组织的管理,不再纳入社会组织条例的范围。目前,原民政部登记的近30家境外基金会代表机构均已在公安部门登记为境外非政府组织代表机构。

4    基金会的直接登记政策在行政法规层面上予以落实

《社会组织条例草案》第十条规定,设立提供扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学服务的公益慈善类社会组织,依照本条例的规定直接登记。设立前款规定以外的社会组织,以及依照法律、行政法规和国家有关规定须有业务主管单位的行业协会商会,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。

据此,只要设立的是扶贫、济困、扶老、救孤、恤病、助残、救灾、助医、助学这九类服务的公益慈善类的基金会,就可以依据条例的规定直接登记,无需业务主管单位审查同意。这与2016年《两办意见》的规定是一致的。

虽然直接登记政策从2011年下半年开始试点实施至今,这是第一次明确地在行政法规层面规定公益慈善类基金会可以直接登记。这无疑是对多年以来社会组织登记制度改革成果的一种巩固与肯定。

5     基金会的最低注册资金提高到800万元人民币

《基金会管理条例》第八条原规定:“全国性公募基金会的原始基金不低于800万元人民币,地方性公募基金会的原始基金不低于400万元人民币,非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币。”

《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》第二十三条第二、三款规定“设立基金会,注册资金不得低于800万元人民币,且为到账货币资金。在国务院的登记管理机关登记的基金会,应当以资助慈善组织和其他组织开展公益慈善活动为主要业务范围,且发起人在有关领域具有全国范围的广泛认知度和影响力,注册资金不得低于6000万元人民币。”

所以,根据新条例草案,基金会的最低注册资金从原先的地方性公募基金会的200万元人民币一下子提高到人民币800万元。国家级的基金会更是大幅度地从800万元提高到了6000万人民币。

6    强化了基金会发起人的责任

《两办意见》曾规定:“强化社会组织发起人责任。国务院法制办会同民政部推动将社会组织发起人的资格、人数、行为、责任等事项纳入有关行政法规予以规范。发起人应当对社会组织登记材料的合法性、真实性、准确性、有效性、完整性负责,对社会组织登记之前的活动负责,主要发起人应当担任首届负责人。建立发起人不良行为记录档案。发起人不得以拟成立社会组织名义开展与发起无关的活动,禁止向非特定对象发布筹备和筹款信息。党政领导干部未经批准不得发起成立社会组织。经批准担任发起人但不履行责任的,批准机关要严肃问责。”

所以,《社会组织条例草案》就进一步强化了发起人责任,草案第十二条规定:“申请设立社会组织,由发起人向登记管理机关申请登记。发起人应当对社会组织申请材料的合法性、真实性、有效性、完整性负责,对社会组织登记之前的筹备活动负责。发起人不得以拟设立社会组织名义开展与发起无关的活动,不得向非特定对象发布筹备和筹款信息。主要发起人应当担任本社会组织第一届理事会负责人。”据此,主要发起人需要担任基金会的理事长或副理事长。

7    基金会的副理事长、秘书长也可以做法定代表人

《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》第四十八条第一款规定“基金会、社会服务机构的法定代表人由章程规定的负责人担任,且应为内地居民。”第八十一条规定:“本条例所称社会组织的负责人,包括基金会的理事长、副理事长、秘书长。”根据新的条例草案,基金会的法定代表人不再只是理事长,副理事长、秘书长都可以担任法定代表人。

8    基金会的登记证书上将记载理事名字,并且基金会全部都将登记为慈善组织

《社会组织登记管理条例(草案征求意见稿)》第二十七条规定“准予登记的基金会,由登记管理机关发给《基金会法人登记证书》,并在登记证书上依法标注慈善组织、统一社会信用代码。登记事项包括:(一)名称;(二)住所;(三)宗旨和业务范围;(四)法定代表人、负责人和理事;(五)注册资金。基金会登记前须经业务主管单位审查同意的,登记事项还应当包括业务主管单位。”据此,条例通过后,所有的新成立的基金会都直接被标注成慈善组织,并且在登记证书上会增加宗旨、负责人、理事人名等记载。

这里,对于存量的基金会如何全部调整为标注慈善组织的基金会,可能有待民政部门的执行办法了。

9   加强基金会党的建设

与公司法一样。《社会组织条例草案》第七条中规定了“在社会组织中,根据中国共产党章程及有关规定,建立中国共产党的组织并开展活动。社会组织应当为中国共产党组织的活动提供必要条件。”

此外,还有如下细化规定:

第一,  发起人在基金会申请材料中要有“建立中国共产党组织的工作方案”。

第二,  在基金会章程中应当载明“中国共产党党建工作要求”。第一、二条的规定目前均已实施。

第三,  “党建工作机构统一领导和管理社会组织党建工作,指导和督促社会组织开展党的建设工作,对社会组织负责人进行资格审查。”

第三点的规定实际上是中共中央办公厅2015年9月28日印发并实施的《关于加强社会组织党的建设工作的意见(试行)》的规定的延续。上述意见的第6款规定,“全国性社会组织党建工作分别归口中央直属机关工委、中央国家机关工委、国务院国资委党委统一领导和管理。地方社会组织党建工作由省、市、县级社会组织党建工作机构统一领导和管理。上述机关或机构在社会组织党建工作方面的主要职责是:指导基层党组织建设、党员队伍建设、思想政治工作、党的群众工作和党风廉政建设;督促指导所属社会组织党组织按期换届,审批选出的书记、副书记;审核社会组织负责人人选;指导做好党的建设的其他工作。城乡社区社会组织党建工作由街道社区和乡镇村党组织兜底管理。有业务主管单位的社会组织党建工作,由业务主管单位党组织领导和管理,接受社会组织党建工作机构的工作指导。社会组织中设立的党组,对本单位和直属单位党组织的工作进行指导。各地要按照有利于开展党的活动、加强党员教育管理的原则理顺社会组织党组织隶属关系。”

10    基金会内部治理标准提升

《社会组织条例草案》对基金会的内部治理微观上的标准提升了。详见下表:

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这里,笔者提议,在《条例》的附则一章中,应就社会组织内部治理上的新要求给予已登记设立的社会组织一定宽限期(至少一年)加以调整,可以在宽限期内通过变更《章程》、变更理事会成员等方式加以合规。

11    基金会的分支机构、代表机构不再需要登记

《基金会管理条例》中有关基金会分支机构、代表机构登记的规定,实际上,随着2014年民政部按照国务院取消行政审批项目改革的要求取消全国性社会团体的分支机构、代表机构登记事项之后,各地已不再执行。这次修订,就正式取消了。

《社会组织条例草案》对基金会的分支机构、代表机构加强了管理,第五十条规定“基金会可以依据其业务范围的划分、财产的划分设立分支机构。社会组织可以在其登记管理机关管辖区域内,设立代表该社会组织开展联络、交流、调研的代表机构。社会组织设立分支机构、代表机构要与其管理服务能力相适应。分支机构、代表机构是社会组织的组成部分,不具有法人资格,应当按照其所属社会组织的章程规定的宗旨和业务范围,在该社会组织授权的范围内使用规范全称开展活动。分支机构、代表机构的全部收支应当纳入社会组织财务统一核算。”

据此,基金会在其登记管理机构管辖区域外是不能设立代表处的。

12    基金会直接适用慈善组织的慈善活动支出与管理费用限制规定

有人误读,认为基金会的公益事业支出和行政支出两项硬性财务支出限制被取消。实际上,熟悉《慈善法》的人都知道,这两项限制并未取消,只是做了一定程度的放松与细化。按照本文第8项的分析,所有的基金会都将是慈善组织,那么《关于慈善组织开展慈善活动年度支出和管理费用的规定》将自动适用。此前,2016年度、2017年年检的双轨制(一部分基金会适用《基金会管理条例》的规定,一部分基金会适用上述慈善组织的规定)将不再存在,未来只有单轨制。

13    基金会与基金会之间、与其他社会组织之间不得建立垂直领导关系

《两办意见》规定:“严禁社会组织之间建立垂直领导或变相垂直领导关系,严禁社会组织设立地域性分支机构。”这里需要进一步讨论是,什么是垂直领导关系与变相垂直领导关系。

为了贯彻上述规定,《社会组织条例草案》第五十五条规定:“社会组织不得设立地域性分支机构。社会组织的分支机构、代表机构不得再设立分支机构、代表机构。社会组织之间不得建立或者变相建立垂直领导关系。”这三句话同样适用于基金会。

前两句话很容易理解,最后一句话需要进一步的解释与明确。因为垂直领导关系是一个行政管理学方面的概念。从行政管理学角度观之,我国行政机关之间的关系有两种:一为领导关系,又分为双重领导关系和垂直领导关系,前者如地方人民政府工作部门与设立其人民政府之间,该部门与上级业务主管部门之间的关系;后者如上下级国家税务局之间的关系。一为业务指导关系,如上下级体育局之间的关系。

鉴于行政机关法人的法律性质、设立方式、资金来源、运作模式、人事制度与社会组织法人存在不同之处,如果将垂直领导关系从行政管理领域引入社会组织法律领域,可能需要一些概念上的澄清与调试。

如何界定哪种关系属于垂直领导关系以及变相垂直领导关系,需要进一步明确,否则会影响到正常的社会组织向其他社会组织捐赠资金、发起设立其他社会组织等社会组织之间的交易行为,以及社会组织的负责人或理事兼任其他社会组织的职务。

例如,目前一部分基金会都捐赠资金、发起设立了社会服务机构作为公益慈善项目的具体执行机构。基金会与这些社会服务机构之间也有一定的理事会层面的人员重合。作为发起人,按照条例草案规定,基金会依法派员担任社会组织理事会负责人,这里是不是存在垂直领导关系,需要明确。

又如,按照《社会组织条例草案》的规定,只有基金会的法定代表人不得同时担任其他社会组织的法定代表人,社会团体与社会服务机构没有这个限制,并且,“社会组织的非法定代表人之外的其他负责人、理事兼任其他社会组织的负责人、理事”的这种兼任限制也是没有的。也就是说,存在一个自然人做了几个社会组织的负责人、理事的情况,那么这些组织之间是不是存在垂直领导关系,需要进一步明确。

最后,除了发起关系、任职关系之外,合同安排是不是算作垂直领导关系?如何界定,也需要进一步明确。

14    基金会年检将取消,全部改为年度工作报告

按照《社会组织条例草案》,基金会年检将被取消,全部改为年度工作报告。这与《慈善法》中对慈善组织实施的年度工作报告制度一致。未来,与公益事业支出(慈善活动支出)与行政支出(管理费用)标准一样,也是从《慈善法》实施后的过渡时间内的双轨制变成单轨制。

15    在业务范围内,基金会可以对外提供服务

《社会组织条例草案》第五十七至五十九规定:“社会组织开展服务需要取得相应许可的,应当按照法律、行政法规的规定,向有关主管部门申请许可。社会组织开展服务,应当执行国家或者行业组织制定的标准,保障服务质量。社会组织收取费用的项目和标准根据服务成本、市场需求等因素确定,并接受有关主管部门的监督。”

上述规定都是关于社会组织对外提供服务的规定,内容本身并无特别之处,从法律上看,基金会等社会组织在业务范围内开展收费服务,并无违法之处。

16    增加了民政部门的行政监管措施

《社会组织条例草案》第六十六条新增规定:“登记管理机关对涉嫌违反本条例的行为进行查处,可以采取下列措施:

(一)约谈社会组织负责人;

(二)进入社会组织的住所、活动场所进行现场检查;

(三)询问与被调查事件有关的单位和个人,要求其对与被调查事件有关的事项作出说明;

(四)查阅、复制与被调查事件有关的文件、资料;

(五)查询被调查社会团体、社会服务机构的银行账户或者被调查基金会的金融账户。

拟采取前款第五项规定措施的,须经登记管理机关负责人批准。其中,查询被调查基金会的金融账户,须经本级人民政府批准。”

在涉嫌违法的情况下,民政部门有了更多监管与查处措施,包括调查咋基金会的金融账户。

17    在理事、监事与负责人的民事义务与责任方面缺少规定

基金会登记管理条例在“法律责任”一章的第四十三条第一款规定了:“基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当,致使基金会遭受财产损失的,参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。”在新的条例中没有类似的民事责任规定,也没有直接规定理事、监事与负责人的信义义务(fiduciary duty,类似于公司法上董事、监事与高级管理人员的忠实、勤勉义务)。

这部条例草案在内容偏向于行政法的行政法规,这个从条例的名称“登记管理条例”就可以看出。在公司法领域,《公司登记管理条例》是依据公司法制订的,所以内容聚焦在“登记管理”上;而社会组织法领域,目前还没有《非营利组织法》或《社会组织法》,所以,条例的内容要覆盖更广泛的内容,无法与《公司登记管理条例》类比。

笔者期待,条例在社会组织内部法律关系上,能够向公司法靠拢,不要仅仅依靠行政监管手段去规制管理社会组织,有更多明确的规定赋予发起人、捐赠人、理事、监事以及登记管理机关起诉社会组织中违背忠实、勤勉义务的理事、监事与负责人的代表诉讼权利,用司法手段去纠正社会组织的不当行为,让有关责任人承担民事责任。

18    基金会年度的净资产值不得低于条例中规定的最低注册资金

按照《社会组织条例草案》第七十条规定,基金会年末净资产总额低于本条例第二十三条规定的注册资金数额的,由登记管理机关责令改正,可以予以警告或者限期停止活动,并可以责令撤换直接负责的主管人员;情节严重的,吊销法人登记证书。

本文第5点已经提到了最低注册资金的数量,地方的是800万,国家级的是6000万,那么现在已经注册的基金会,在新的《社会组织登记管理条例》生效时是不是也必须增资?这里涉及到《社会组织登记管理条例》的法律溯及力问题,按照法律不溯及既往的法治原则,笔者认为,应在条例中增加规定,在该条例实施后,对于已成立的基金会、社会团体以及基金会在条例前所实施的行为(包括注册资金这样的实质性条件),不具有法律溯及力。

作者 @陆璇

上海复恩社会组织法律研究与服务中心理事长

上海复观律师事务所合伙人律师

上海市法学会慈善法治研究会理事、副秘书长

END.

责编:宗晓斌

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