方红城

近日，江苏8名大学毕业生到山东旅游，由于酒后在宾馆玩“炸金花”游戏、每把一元钱，被当地公安机关查处。警方认定，8人构成聚众赌博，治安拘留15天，并处罚款3000元“顶格处罚”。对此，有网友认为“处罚偏重”，“朋友聚会时打牌带点彩头，不能算赌博”（6月8日《南方都市报》）。

早在2005年5月，公安部已颁布实施了《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》。通知表示，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。对赌博或为赌博提供条件的处罚，应当与其违法事实、情节、社会危害程度相适应。严禁不分情节轻重，一律顶格处罚；违者，对审批人、审核人、承办人依法予以行政处分。

而最高法、最高检《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也明确指出，“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动……不以赌博论处”。在此背景下，8名大学生在即将毕业之际，结伴旅游途中玩“一块钱一把”的游戏，却被警方认定为赌博，且处以“拘留15天，罚款3000元”的“顶格处罚”，无疑存在“处罚偏重”的嫌疑。据悉，今年2月该公安机关查处的一起赌博案件，两男两女在麻将机上赌博，当时查获的赌资是46400元，处理结果也是拘留15天。4人赌资4万多，拘留15天；8人赌资920，也是拘留15天。执法的弹性何在？

如何界定是否“以营利为目的”？怎么算赌资数额较大？法院在判定赌博行为是否以营利为目的主要考虑两点：一是赌局的大小，二是赌局是临时起意还是固定设局。另外，我国目前的法律对“赌资较大”尚未明确细化。法院一般根据合理性原则，根据各省市的经济情况综合判断“赌资较大”的界定。即同样的赌资数额，在经济发达的省市可能不被认为“赌资较大”，而在一些经济落后的地区则可能被认定。

群众高度关注公权力介入私权问题，界限更需厘清。特别是涉及到治安处罚的赌博，在处罚和不处罚之间，边界可就没这么清晰了。有理由怀疑，因为罚款的驱动力，再加上涉嫌违法的赌博行为边界不清晰，由罚款驱动的执法，很容易因为利益而导致目标扩大化——警方内部有动力扩大处罚人群，并且在罚款上加重惩罚。更何况一些基层民警，法律知识有限，不能正确使用治安管理自由裁量权。尤其是在赌博等行为的处理上，不怎么考虑违法行为的从轻情节及社会危害性的大小，而一律采取顶格处罚。

社会对于赌博的危害，还是有比较清醒的认识的！但对于“小赌怡情”，大家也普遍持认可、宽容的态度。要知道在我国，打牌打麻将是大众的娱乐消遣方式，若公安不合理介入，不分娱乐还是赌博就一股脑儿抓起来，这是很机械的，不适当，容易引起民众不安甚至造成对抗的后果。

即便警察严格按所在省厅的规定，这8位大学生被当场收缴赌资920元，构成“赌资较大”、“情节严重”，警方的顶格处罚就没问题吗？笔者认为，依然有疑问。当地警方之所认定“情节严重”，是根据“参与赌博8人以上的算情节严重”的规定，可就算从人数上看，也是刚刚上线，属于情节严重里的最低限度，而应该在加重处罚的范围里，选择最轻的！

赌博拘留，于法有据，但公安处罚过重，社会效果反而不好。希望该案能唤醒对“人性化”执法的反思！