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孰是孰非?嫖宿幼女罪当存当废?

8月5日,刑法修正案(九)草案截止对公众征集意见。当日,一封由妇女组织联合多名专家学者共同撰写,多家公益组织机构和多人签署的《刑法修正案(九)修改建议》正式向全国人大常委会提交,其中就包括建议废除饱受社会各界争议和诟病的“嫖宿幼女罪”。

这当然也不是第一次有人向全国人大常委会提出废除该罪,此前全国人大常委会副委员长沈跃跃和多名委员就提出废除嫖宿幼女罪的建议,全国人大代表刘晓静、全国政协委员朱征夫也曾在一些重要会议上呼吁废除嫖宿幼女罪,并将其归入强奸罪,但这些建议及呼吁都最终石沉大海,未得到全国人大常委会的采纳,也未见任何进展。

为什么废除幼女罪得倒了不少人的支持,却迟迟未能获得全国大人常委会的同意并得以废除或修改呢?

多数坚持废除幼女罪的人几乎都认为该罪存在至少三个方面的不合理,一是罪名性质的不合理:幼女是不具备性自主能力的,她们的身心都尚未成熟,无论是否同意与对方进行性行为,都是属于奸淫幼女性质的犯罪,同强奸罪保持一致。二是对受害人保护方式的不合理,根据保护幼女性权益和人身权益出发,他们还认为不应该在强奸罪之外另立嫖宿幼女罪这一罪名,这分明是给幼女贴上了“妓女”的标签,将对她们今后的生活造成重大影响。我国刑法是不对招嫖的男性及卖淫的妇女做出刑事处罚的,只是在《治安管理处罚法》等法律中对他们做出行政处罚。而嫖宿幼女罪的存在无异于是在给作为受害人的幼女造成二次伤害。三是罪名归类的不合理,嫖宿幼女罪完全是一项严重损害幼女身心健康的犯罪,但它却属于“妨害社会管理秩序罪”的一个分支,而强奸罪是属于侵犯公民人身权利犯罪的一个分支,妨害社会管理秩序罪类目下罪名的刑罚力度较之侵犯公民人身权利犯罪类目下罪名的刑罚力度,往往是更轻的。

然而,尽管嫖宿幼女罪属于妨害社会管理秩序罪的一个分支,其实际刑罚处罚力度还是要比一般强奸罪的刑罚处罚力度要重,这也是嫖宿幼女罪一直未被废除的重要原因。嫖宿幼女罪的量刑幅度在5年至15年有期徒刑间且须并处罚金,强奸罪的量刑幅度一般情况是在3年至10年有期徒刑,即使奸淫幼女的按强奸罪须从重处罚,可在该量刑幅度内再怎么从重处罚也有个10年的上限,也无法超过嫖宿幼女最高的15年。此外,在嫖宿幼女的过程中即便只是猥亵幼女亦犯该罪,但未与幼女进行金钱交易的人只是猥亵幼女的话就并不构成强奸而只是构成量刑更轻的猥亵儿童罪。通过这些规定我们显然看出了立法者有将嫖宿幼女罪犯者处以比强奸犯更重的刑罚的意图,即他们也是认为,嫖宿幼女罪是一种比强奸罪更为恶劣的犯罪,社会危害性更大。从这个角度我们也就不难理解为什么众多社会名流一再呼吁废除嫖宿幼女罪而全国人大委员会却一直都置若罔闻,因为嫖宿幼女罪的设立就是为了更好的保护幼女权利并加大对犯罪的惩治力度,仅仅是简单的对该法条的废除很可能会失去目前的惩治强度。但是,被全国人大及其常务委员会忽略的是对一些性质严重的奸淫幼女行为的判处。在强奸罪中,针对强奸妇女、幼女情节恶劣的、或强奸妇女、幼女多人的、或在公共场所当众强奸的、轮奸的、致使被害人重伤、死亡或其他严重后果的,属于强奸罪的加重处罚情形,可处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。而嫖宿幼女的案件中,犯罪嫌疑人即便有上述行为也无法被加重处罚,最高也只是被判处15年有期徒刑,显然不利于对幼女的保护。因此,张明楷教授曾提出“具有以上五种严重情节时,按照奸淫幼女型强奸罪加重定罪处罚,此外的一般嫖宿幼女行为应该安嫖宿幼女罪定罪处罚”的司法实践做法,堪称上佳。然而真正理解并采纳张明楷教授建议的司法机关却少之又少,譬如贵州习水嫖宿幼女案作为一个此领域的标志性案件,其判决不可谓不是一种遗憾。

对于嫖宿幼女罪的存废,支持方与反对方皆有各自理由,但我们并非为了追求一个熟轻熟重的判处结果。立法不是为了给罪犯施以一个最重的处罚方式,而是选择一个合理的处罚方式。笔者认为,未满14周岁的幼女,身心皆未发育完全,处于易受不良社会环境和不正风气影响的不稳定时期,对自身行为的辨认能力和控制能力是有限的,属于绝对的限制民事行为能力人,故对自己的性自主是没有选择权的。所以,无论和他们发生性关系的人是否同她们进行过金钱交易,都是在严重伤害幼女身心健康,是与强奸罪同等危害的侵害人身权利性质的犯罪。同时,招嫖行为本身也是在破坏良好的民风和社会氛围,会给未树立正确人生观的幼女灌输不端思想。因此,将嫖宿幼女罪的量刑力度构架在比强奸罪还重的一个刑罚上是没有问题的,但是保留嫖宿幼女罪及其刑罚力度就会带来上述说到的“给幼女贴了妓女标签”“法律逻辑不合理”的问题,这样一来便形成了一个“保护幼女名誉权益更重要还是惩治罪犯更重要”的争论。

然而,笔者并不认为这是一个悖论,嫖宿幼女罪既不当存,亦不当废。这样的矛盾完全可以通过在取消嫖宿幼女罪的独立条文后,另行在强奸罪下新加一款来解决。新款完全可作“如是有嫖宿幼女行为的,应判处最低5年,最高15年的有期徒刑。如有本条五种严重侵害幼女身心权益之一的情形,应按照该款内容进行处罚”之类的规定。倘能如此,对于招嫖者的处罚力度可以得到保证,对于幼女的保障也能顺利到位。(人生长恨水长东)

责任编辑:申燕伟

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